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"在今日世界中,现代民主是相当成功的,因为,针对不可避免地伴随公民个人对政府运作估价的公共意见而产生的争议,它们提供的补救不是使用强力排除异己独树一尊……而是创制规则允许人民协调他们的不同观点,并将这些规则筑进政治过程"(84)。
但一致同意缺乏可行性。因此,他们所主张的权威,是一种不存在服从的道德义务的权威。
这不仅要求政府保护人们免受强制的消极自由,还要促进和提升人们的积极自由。法律要实现这一功能,就必须有能力拥有法治和权威这些卓越品质。在第四部分介绍拉兹基于社会形式(social forms)的权威理论。[54]前者是不基于理由平衡而行动,而后者是因为存在一个有效的排他性理由而不基于理由平衡行动,换言之,基于排他性理由而行动本身也是有一个有效理由支持的,因此该行为还是与理由一致的,与实践理性要求基于理由而行动的性质不存在冲突。这也是沃尔夫所主张的权威概念。
比如布什的权威来自于他所担负的官员的角色,而非他的知识优势或个人品格。权威意味着让某人的意志服从于另一个人的意志。但是,正是因为可以对这两个角度加以深入认识,而且实际上也是这样认识的,所以,《简约法律的力量》也就能够提出新的思考,新的问题。
因为,这种判决,使各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为,尽量不去投掷物品。显然,对于我们来说,复杂的法律带来了一些便利,然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎样的,却是十分困难的。这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的,为人们所关注,为人们所追究。更为准确地说,一般人在提出怀疑的时候,是在期待实现具体化的针对具体条件的真正公正,即使这是十分艰难的。
如果被告胜诉,政府成本(法院查明被告是否有关)和原告的起诉成本(查明并且举证哪些被告是有关的)是无法避免的。指出这点,并不意味着我在指出《简约法律的力量》的不足,也不可能存在指出不足的问题,而且,《简约法律的力量》本身也许认为这点根本不是一个不足,这里是包含争论空间的。
他们在以前的类似境遇中,已经了解了他们。从基本层面来看,为了降低政府成本(查明这块木材价值所付出的成本),法律设定了一个强制性的购买,留给A一个可替代他木材的替代物,同时使B富裕起来,仿佛他是利用他自己的木材雕刻了这一雕像。这种复杂,在小型社群中,几乎是不会遇到任何障碍的,相反倒是时常体现了令人羡慕的显著功能。第二种解决办法是允许B保留这个雕像,以保护B的劳动权利。
我们的确可以发现,有人正是相信不断追求具体真正公正的结果就是瓦解公正。大多数个人,在大多数情况下,其生活背景是家庭和小型群体。当然,对被告来说是有正面激励的。然而,这种判决的激励效果在总体上是负面的。
但是,这里存在一个糟糕的激励:原告因为希望减少自己的支出,而且为了发泄自己的无辜不满,以后遇到类似情况将会尽力将尽可能多的被告拉入诉讼,于是,这就在增加了政府成本(法院调查被告是否有关)的同时增添了社会对立(原告和潜在的更多被告的对立)成本。把雕像给予B,同时要求B将另外一块替代木材交给A,显然要比将雕像给予A,并且由B对这个雕像作价,做出非常不易确定的估价,更为可取。
于是,对具体化的、具体条件下的真正公正的想像、怀念和期待,而非为了一般意义上的公正,更非为了笼统的解决一般问题,才是不断增加法律规定、细化法律内容的并且总是在场的根本动力之一。如果顺此目标继续思考,我们还会想到有趣的第七个问题:如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的,那么,是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考函数,来确定被告的具体责任比例?这样是否更加公正?(注:我们可以注意各个媒体网络上的不同意见,这些意见基本上是围绕是否公正来讨论问题的。
但是,一个原则是可以考虑的,比如,考虑市场价值和主体评估的价值之间的差异。尽管一个被告的侵权行为可能导致与其他被告共同承担侵权责任,因而自己只需承担较少的败诉责任,然而,自己依然是需要付出代价的。这样,一个期待大型复杂社会中复杂法律制度的移情想像也就因此不断发生。这是我们在《简约法律的力量》中可以欣赏到的睿智。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.33.)就第二个规则也即被告总是胜诉来说,其激励作用则是挑起愤恨,从而导致人人最终希望使用武力解决纠纷。然而,这里的思路恰恰不是提出关于公正的彻底怀疑主义,而是相反,暗示着怀疑论者总在期待真正的公正。
(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a COmplex World,p.42.)这样一种生活背景,不仅积养着人们的一般生活规则习性,而且激发着人们对自己熟悉的非正式规范在另外语境下位移依然可以成功的信心确认。作为怀疑论者的一般人,通常没有因此放弃对真正公正的想像。
(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.43.) 其二,因为彼此相互了如指掌,所以,在制定一个行动方案的时候,通常来说,成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想得到什么、担心什么。但是,如果从另一角度切入也许同样是颇有启发的。
所需要的不是任何外在的明确标准为其树立尺度,而是不断的试错机会和机制为其提供滋养。然而,所有这些疑问都隐含着一个预期目标:应当准确、具体地实现至善至美的公正。
如果自己是从事饮食行业的,当然就要仔细琢磨顾客的可能嗜好,顾客是否满意、捧场、拆台、投诉,或者极端者揭筷而起。这种熟人关系虽然不是必定没有矛盾的,没有相互小心的,但是,总的来说是彼此互助的。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.32-33,96,307.) 再看一个例子。更为重要的是,条件的设想和设定,总是依人不同、依利益不同、依立场不同,而出现的。
互不相识的人之间的相互协作,不是以友爱作为基础的,而是以‘注意作为起点的。复杂法律的观念本身就是在微观的法律部门和微观的法律现象中建构的。
在这个意义上,对复杂法律提高警惕,并不意味着抛弃法律,而是建立一个对立参照以期阐发简约法律的思想。这名过路人因此付出了医疗费并且蒙受其他损失。
一个制度怎么可以造成这种结果?第六,如果确定被告责任连带,那么,选定连带被告究竟依据什么标准?是二楼以上的所有楼层住户,还是三楼以上的住户,还是依据砸伤的程度判断楼层,还是依据扔出物品的可能角度方向判断楼层以及某层住户? 人们当然可以提出其他的各种疑问。怎样理解第三个解决办法?双方各自所拥有的财物(包括劳动)的混合,用经济学的术语来说,在A和B间建立了一个双边各自垄断的局面,双方都无法回到原初的状态,也即A拥有自己的(未被改变的)木材,B拥有自己的(现在付出的)劳动。
夫妻、亲戚、情人、师徒、室友、职员、工友之类的人际关系,正是社会学和人类学时常所说的熟人关系。首先,考察一下第一个角度,即人们对具体条件下的真正公正的想象与期待。更为重要的是,根据经济学甚至政治经济学的思路,我们也未必就应不去顾及案件条件的各种微观变化,从而拒绝另类甚至相反的纠纷解决。而且,法律务实的品格决定了法律理论不能是抽象的理论游戏。
如果成本是不堪负重的而且还有其他失望,那么就要追问这里是否还存在着其他什么问题。当然,还有第三种方法,判决原告和所有被告共同承担损失,按人数比例分配责任。
我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的侵权纠纷。但是,如果深入对之加以分析,那么的确可以从中获得另外的认识和理解。
) 接此,我们也就必将面对一个深层困惑:这样成本支出的正当性是什么,我们怎样证明这是合理的?一方面是信息不完全所造成的重要障碍,另一方面是无法舍弃的真正公正的追求,还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费,于是我们所面对的是三重的悖论困境。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.30.)实现了成本和激励之间的有益平衡,也就实现了法律的简约。
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